解读侵犯商业秘密罪规范

【摘要】基于罪责刑均衡原则的适用，侵犯 商业秘密 罪主观上只能由故意构成，主张该罪亦可由过失构成的观点，实是对立法的误读。虽然 商业秘密 包括技术信息和经营信息，但只有同时具备秘密性、经济性、实用性、保密性等4个法律特征的技术信息和经营信息，才能以 商业秘密 认定并给以法律上的.保护，实践中对于客户名单法律属性的认定，自应遵循同样的标准。而由侵犯 商业秘密 行为在我国刑法中的法益侵害本质所决定，对于侵犯 商业秘密 中的“重大损失”，应以侵犯人的侵权所得或者侵权商业规模为主，同时兼顾 商业秘密 的自身价值，作为统—的认定标准。
【关键词】侵犯 商业秘密 罪;司法适用;罪过形式; 商业秘密 ;重大损失
【正文】
虽然对 商业秘密 保护的历史“至少可以追溯到罗马法时期”，[1]但 商业秘密 法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。因而有关 商业秘密 的内涵及其外延，尤其是权利人因 商业秘密 被侵犯而遭受的重大损失的认定，不仅各国立法规定有异，而且实务操作不一，学界主张更是歧见纷呈。有鉴于此，笔者立足于刑法基本原则的要求，结合我国现行刑事立法和司法解释的有关规定以及司法实务考察，就 商业秘密 的本质以及上述问题的规范解读和司法适用，提出一管之见，就教于方家。
一、罪过形式解读：均衡性原则的运用
侵犯 商业秘密 罪的主观罪过仅限于故意，还是亦包括过失在内?对此，人们看法不一，争议主要集中于现行刑法典第219条第2款规定的罪过形式的理解。该款规定，“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的 商业秘密 的，以侵犯 商业秘密 论。”其中，所谓“应知”，一般是指应当知道由于疏忽大意而不知道的情形，这无疑是一种疏忽大意的过失心理。因而多数学者认为，在我国，即使是过失侵犯 商业秘密 的行为，同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任。由于世界主要的工业化国家，如，英国、美国、法国和德国等国的刑法，对侵犯 商业秘密 的刑事制裁主要限于工业间谍和窃取 商业秘密 的行为，至于过失侵犯 商业秘密 的行为，并没有作为犯罪予以规定，持此观点的学者进而建议，基于刑法谦抑性的考量，立法修订时应当严格限制侵犯 商业秘密 罪的主观罪过于故意范围之内，将过失侵犯 商业秘密 的行为排除在刑事立法打击的范围之外，仅以民事制裁、经济制裁或者行政制裁的方式进行规制即可{1}.其实，这是对立法规定的误读。

首先，从侵犯 商业秘密 的行为形式来看。刑法典第219条虽然明文列举了4种形式，但却分置于两款。仔细对照两款规定，不难发现，第1款规定的3种行为形式，无论是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的 商业秘密 行为，还是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的 商业秘密 行为，抑或违反约定或者违反权利人有关保守 商业秘密 的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的 商业秘密 行为，无不均属直接侵权行为;而第2款规定的侵犯 商业秘密 行为，却显系间接侵权行为。正因为如此，刑法不仅将直接侵权和间接侵权分列于两款规定，而且对于间接侵权行为，特别强调：“……以侵犯 商业秘密 论。”可见，对于侵犯 商业秘密 的行为，直接侵权行为才是立法规制的本意和重点即典型的侵犯 商业秘密 行为;至于间接侵权行为，不过是出于严密法网的考虑，才以法律拟制的方式，与直接侵权行为并列规定的刑法上的不典型侵犯 商业秘密 行为。但显然，无论是对公平诚信的竞争秩序的破坏，还是对 商业秘密 权利人合法权益的侵犯，间接侵权行为都难以与直接侵权行为相抗衡。既然直接侵犯 商业秘密 的典型侵权行为，学界和实务部门一致认为在主观上只能出于故意，社会危害性更小的间接侵权行为怎么反倒可以由过失，甚至无认识的疏忽大意过失也能构成?这样的理解，岂不严重有悖于罪责刑均衡的要求?

解读侵犯商业秘密罪规范

虽然对 商业秘密 保护的历史“至少可以追溯到罗马法时期”，[1]但 商业秘密 法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。因而有关 商业秘密 的内涵及其外延，尤其是权利人因 商业秘密 被侵犯而遭受的重大损失的认定，不仅各国立法规定有异，而且实务操作不一，学界主张更是歧见纷呈。有鉴于此，笔者立足于刑法基本原则的要求，结合我国现行刑事立法和司法解释的有关规定以及司法实务考察，就 商业秘密 的本质以及上述问题的规范解读和司法适用，提出一管之见，就教于方家。

一、罪过形式解读：均衡性原则的运用

侵犯 商业秘密 罪的主观罪过仅限于故意，还是亦包括过失在内?对此，人们看法不一，争议主要集中于现行刑法典第219条第2款规定的罪过形式的理解。该款规定，“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的 商业秘密 的，以侵犯 商业秘密 论。”其中，所谓“应知”，一般是指应当知道由于疏忽大意而不知道的情形，这无疑是一种疏忽大意的过失心理。因而多数学者认为，在我国，即使是过失侵犯 商业秘密 的行为，同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任。由于世界主要的工业化国家，如，英国、美国、法国和德国等国的刑法，对侵犯 商业秘密 的刑事制裁主要限于工业间谍和窃取 商业秘密 的行为，至于过失侵犯 商业秘密 的行为，并没有作为犯罪予以规定，持此观点的学者进而建议，基于刑法谦抑性的考量，立法修订时应当严格限制侵犯 商业秘密 罪的主观罪过于故意范围之内，将过失侵犯 商业秘密 的行为排除在刑事立法打击的范围之外，仅以民事制裁、经济制裁或者行政制裁的方式进行规制即可{1}.其实，这是对立法规定的误读。

首先，从侵犯 商业秘密 的行为形式来看。刑法典第219条虽然明文列举了4种形式，但却分置于两款。仔细对照两款规定，不难发现，第1款规定的3种行为形式，无论是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的 商业秘密 行为，还是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的 商业秘密 行为，抑或违反约定或者违反权利人有关保守 商业秘密 的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的 商业秘密 行为，无不均属直接侵权行为;而第2款规定的侵犯 商业秘密 行为，却显系间接侵权行为。正因为如此，刑法不仅将直接侵权和间接侵权分列于两款规定，而且对于间接侵权行为，特别强调：“……以侵犯 商业秘密 论。”可见，对于侵犯 商业秘密 的行为，直接侵权行为才是立法规制的本意和重点即典型的侵犯 商业秘密 行为;至于间接侵权行为，不过是出于严密法网的考虑，才以法律拟制的方式，与直接侵权行为并列规定的刑法上的不典型侵犯 商业秘密 行为。但显然，无论是对公平诚信的竞争秩序的破坏，还是对 商业秘密 权利人合法权益的侵犯，间接侵权行为都难以与直接侵权行为相抗衡。既然直接侵犯 商业秘密 的典型侵权行为，学界和实务部门一致认为在主观上只能出于故意，社会危害性更小的间接侵权行为怎么反倒可以由过失，甚至无认识的疏忽大意过失也能构成?这样的理解，岂不严重有悖于罪责刑均衡的要求?