浅论侵犯商业秘密罪主观方面研究及立法完善

【论文关键词】：侵犯 商业秘密 罪;故意;过失;犯罪目的
【论文摘要】：关于我国现行刑法对"侵犯 商业秘密 罪"主观方面的规定存在不足之处，造成在认定该罪时产生分歧。其主要分歧在于：第一，侵犯 商业秘密 罪是否应该包括过失犯罪的情形。第二，侵犯 商业秘密 罪是否应该规定为目的犯。针对这两点问题结合法理和实际对侵犯 商业秘密 罪的立法提出完善意见。
一、关于侵犯 商业秘密 罪是否包括过失犯罪之争论
(一)刑法理论和各国立法关于侵犯 商业秘密 罪主观方面的学说
对侵犯 商业秘密 罪的主观方面，理论界存在争议。争论的焦点在于侵犯 商业秘密 罪是否可以由过失构成。第一种观点认为，本罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意;[1]第二种观点认为，刑法列举的四种侵犯 商业秘密 的行为中，除了第一种只能由故意构成外，其余的均可以由故意和过失构成。[2]第三种观点认为，本罪主观方面原则上为故意，但实施"应知前款所列行为获取、使用或者允许他人使用有关 商业秘密 的，应该认为是一种过失犯罪。
(二)我国刑法规定的
"侵犯 商业秘密 罪"中包括过失犯罪：关于侵犯 商业秘密 罪的主观方面、世界各国各地区大体上存在两种不同的规定。一种是规定本罪只能由故意构成，这样的国家有美国、德国、法国等，比如德国《反不正当竞争法》第17条对侵犯 商业秘密 罪的主观要件是这样规定的："(1)身为商业企业的职员、工人或学徒，以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或故意加害于商事企业主的。(2)以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或故意加害于商业企业主而实施下列行为之一者同样受罚。"另一种是对于第二人非法获取、使用、披露行为规定只能由故意构成，而对于第三人非法获取、使用或披露他人 商业秘密 的行为则规定既可以由故意构成也可以由过失(或者重大过失)构成，我国、日本、加拿大等国家即属此内。

根据刑法第219条第2款的规定："明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的 商业秘密 ，以侵犯 商业秘密 论。"关于其中的"应知"有不同的理解，如前述第一种观点就是在把"应知"理解为故意的前提下提出的，根据有关司法解释，这种理解有一定的合理性。比如在最高人民检察院、最高人民法院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条规定："认定窝赃、销赃罪的明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝赃或者代为销售的就可以认定。"该司法解释把明知解释为"知道或者应当知道"两种情形。再如最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定："刑法第345条规定的’非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的’明知’，是指知道或者应当知道。"但是，应当注意的是：前述司法解释中的"应当知道"并不等同于刑法219条第2款中的"应知"。因为，根据上述司法解释，明知包括"知道"和"应当知道"两种情况，即"应当知道"是包含在"明知"的范围内的，而刑法219条第2款将"明知"和"应知"并列，这里的"应知"显然就不包含在"明知"之内不能等同于司法解释中的"应当知道"，否则将"明知"和"应知"并列就失去意义，于逻辑不通，也不符合立法的本意。私以为，其中的"应知"指应该预见而没有预见，属于刑法中的"疏忽大意过失"。根据刑法规定疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种危害结果的心理态度。而司法解释中的"应当知道"是根据有关的事实情况可以推定行为人事实上是已经预见到有关犯罪构成的特定事实情况的，符合故意的心理状态。两者是两个完全不同的概念，因此，应该将"应知"理解为疏忽大意的过失，不能理解为故意。所以，私以为，我国刑法规定的侵犯 商业秘密 罪之罪过包括过失但仅限于第三人因过失侵犯 商业秘密 的行为。

浅论侵犯商业秘密罪主观方面研究及立法完善

(一)刑法理论和各国立法关于侵犯 商业秘密 罪主观方面的学说

对侵犯 商业秘密 罪的主观方面，理论界存在争议。争论的焦点在于侵犯 商业秘密 罪是否可以由过失构成。第一种观点认为，本罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意;[1]第二种观点认为，刑法列举的四种侵犯 商业秘密 的行为中，除了第一种只能由故意构成外，其余的均可以由故意和过失构成。[2]第三种观点认为，本罪主观方面原则上为故意，但实施"应知前款所列行为获取、使用或者允许他人使用有关 商业秘密 的，应该认为是一种过失犯罪。

(二)我国刑法规定的

"侵犯 商业秘密 罪"中包括过失犯罪：关于侵犯 商业秘密 罪的主观方面、世界各国各地区大体上存在两种不同的规定。一种是规定本罪只能由故意构成，这样的国家有美国、德国、法国等，比如德国《反不正当竞争法》第17条对侵犯 商业秘密 罪的主观要件是这样规定的："(1)身为商业企业的职员、工人或学徒，以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或故意加害于商事企业主的。(2)以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或故意加害于商业企业主而实施下列行为之一者同样受罚。"另一种是对于第二人非法获取、使用、披露行为规定只能由故意构成，而对于第三人非法获取、使用或披露他人 商业秘密 的行为则规定既可以由故意构成也可以由过失(或者重大过失)构成，我国、日本、加拿大等国家即属此内。

根据刑法第219条第2款的规定："明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的 商业秘密 ，以侵犯 商业秘密 论。"关于其中的"应知"有不同的理解，如前述第一种观点就是在把"应知"理解为故意的前提下提出的，根据有关司法解释，这种理解有一定的合理性。比如在最高人民检察院、最高人民法院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条规定："认定窝赃、销赃罪的明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝赃或者代为销售的就可以认定。"该司法解释把明知解释为"知道或者应当知道"两种情形。再如最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定："刑法第345条规定的’非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的’明知’，是指知道或者应当知道。"但是，应当注意的是：前述司法解释中的"应当知道"并不等同于刑法219条第2款中的"应知"。因为，根据上述司法解释，明知包括"知道"和"应当知道"两种情况，即"应当知道"是包含在"明知"的范围内的，而刑法219条第2款将"明知"和"应知"并列，这里的"应知"显然就不包含在"明知"之内不能等同于司法解释中的"应当知道"，否则将"明知"和"应知"并列就失去意义，于逻辑不通，也不符合立法的本意。私以为，其中的"应知"指应该预见而没有预见，属于刑法中的"疏忽大意过失"。根据刑法规定疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种危害结果的心理态度。而司法解释中的"应当知道"是根据有关的事实情况可以推定行为人事实上是已经预见到有关犯罪构成的特定事实情况的，符合故意的心理状态。两者是两个完全不同的概念，因此，应该将"应知"理解为疏忽大意的过失，不能理解为故意。所以，私以为，我国刑法规定的侵犯 商业秘密 罪之罪过包括过失但仅限于第三人因过失侵犯 商业秘密 的行为。