侵犯商业秘密罪疑难问题研究

应该加强 商业秘密 的刑法保护，这已是理论和实践部门的共识。基于此认识，学界就侵犯 商业秘密 罪的司法适用及立法完善问题，已经进行了较为深入的探讨，但在许多问题上还分歧严重。笔者拟在本文中谈谈自己关于侵犯 商业秘密 罪的一些思考，以期对理论和实践有所帮助。
一、主观方面探讨
关于该罪的主观方面，权威教科书的观点认为，本罪在主观方面表现在认识因素上分明知和应知两种情况：在明知情况下，实施侵犯 商业秘密 行为，应当是故意犯罪。在应知情况下而实施侵犯行为时又没认识到，符合疏忽大意过失的心理状态。[1][1](P663)但有学者认为，本罪在主观方面除疏忽大意的过失外，还包括过于自信的过失。[2][2]

笔者的看法是，该罪可以由故意构成，包括直接故意和间接故意，也可以由过失构成，但只限于疏忽大意的过失。关于间接故意，由于直接故意与间接故意只是一种理论上的分类，刑法条文并没有作此区分，因此我们没有必要总是就能否由间接故意构成进行专门讨论，不应一方面承认可以由故意构成，另一方面却把间接故意排除在外。事实上，明知自己的行为可能发生侵犯他人 商业秘密 的结果，而放任这种结果的发生的情形也是可能存在的。关于过失，由于刑法第219条侵犯 商业秘密 罪第2款规定了“应知”，因此认为侵犯 商业秘密 罪可以由疏忽大意的过失构成，应该不存在争议，但认为也可以由过于自信的过失构成，却没有依据。不过从另一个角度分析，疏忽大意的过失与过于自信的过失其实只是一种理论上的分类，刑法条文并没有就这两种过失分别做出规定，再则，疏忽大意的过失尚且能够构成，而比疏忽大意的过失可非难性更大的过于自信的过失反而不能构成，似乎又有悖法理。这就暴露出了关于侵犯 商业秘密 的立法的几个问题：其他侵犯知识产权犯罪以及绝大部分经济犯罪均只能由故意构成，而且从多数国家、地区的立法例看，尚没有见到对过失侵犯 商业秘密 行为论罪的规定，另外，从立法对侵犯 商业秘密 罪配置较轻的法定刑来看，似乎也没有必要规定过失侵犯 商业秘密 罪，这是问题之一。刑法以规定和处罚故意犯罪为原则，以规定和处罚过失犯罪为例外，仅从“应知”就断定立法承认了过失也能构成侵犯 商业秘密 罪，也不是没有疑问，这是问题之二。笔者的解读是，最高司法机关的司法解释以及学理上曾在对幼女年龄的“明知”以及对窝藏的对象系赃物等的“明知”问题上，一贯认为，何谓“明知”，除包括明明知道外，还包括应当知道。其实，认为明知包括了应当知道，是混淆了故意与过失的界限。[3][3](P236)既然存在这种错误的“渊源”，立法者本意或许是想规定侵犯 商业秘密 罪的主观方面只能由故意构成，因为使用“应知”这一措词而“一不小心”给人造成了侵犯 商业秘密 罪的主观方面也能由过失构成的错觉。但是，刑法条文是正义的文字表述，将“应知”，姑且解释为疏忽大意的过失也未尝不可。但我们必须明确，从应然的角度讲，不应承认和规定过失侵犯 商业秘密 罪。

侵犯商业秘密罪疑难问题研究

笔者的看法是，该罪可以由故意构成，包括直接故意和间接故意，也可以由过失构成，但只限于疏忽大意的过失。关于间接故意，由于直接故意与间接故意只是一种理论上的分类，刑法条文并没有作此区分，因此我们没有必要总是就能否由间接故意构成进行专门讨论，不应一方面承认可以由故意构成，另一方面却把间接故意排除在外。事实上，明知自己的行为可能发生侵犯他人 商业秘密 的结果，而放任这种结果的发生的情形也是可能存在的。关于过失，由于刑法第219条侵犯 商业秘密 罪第2款规定了“应知”，因此认为侵犯 商业秘密 罪可以由疏忽大意的过失构成，应该不存在争议，但认为也可以由过于自信的过失构成，却没有依据。不过从另一个角度分析，疏忽大意的过失与过于自信的过失其实只是一种理论上的分类，刑法条文并没有就这两种过失分别做出规定，再则，疏忽大意的过失尚且能够构成，而比疏忽大意的过失可非难性更大的过于自信的过失反而不能构成，似乎又有悖法理。这就暴露出了关于侵犯 商业秘密 的立法的几个问题：其他侵犯知识产权犯罪以及绝大部分经济犯罪均只能由故意构成，而且从多数国家、地区的立法例看，尚没有见到对过失侵犯 商业秘密 行为论罪的规定，另外，从立法对侵犯 商业秘密 罪配置较轻的法定刑来看，似乎也没有必要规定过失侵犯 商业秘密 罪，这是问题之一。刑法以规定和处罚故意犯罪为原则，以规定和处罚过失犯罪为例外，仅从“应知”就断定立法承认了过失也能构成侵犯 商业秘密 罪，也不是没有疑问，这是问题之二。笔者的解读是，最高司法机关的司法解释以及学理上曾在对幼女年龄的“明知”以及对窝藏的对象系赃物等的“明知”问题上，一贯认为，何谓“明知”，除包括明明知道外，还包括应当知道。其实，认为明知包括了应当知道，是混淆了故意与过失的界限。[3][3](P236)既然存在这种错误的“渊源”，立法者本意或许是想规定侵犯 商业秘密 罪的主观方面只能由故意构成，因为使用“应知”这一措词而“一不小心”给人造成了侵犯 商业秘密 罪的主观方面也能由过失构成的错觉。但是，刑法条文是正义的文字表述，将“应知”，姑且解释为疏忽大意的过失也未尝不可。但我们必须明确，从应然的角度讲，不应承认和规定过失侵犯 商业秘密 罪。